特殊侵权责任规则：只能正向肯定适用，不能反向否定适用

按通常的划分，侵权行可分为两种：一是一般侵权行为：二是特殊侵权行为。与此相对应，侵权责任也可分为两种：一是一般侵权责任；二是特殊侵权责任。如此，侵权责任法也可分为两部分：一是侵权责任一般条款规定；二是侵权责任类型化具体条款规定。

那么，法律为什么要规定特殊侵权责任？

第一，社会发展的需要。最初，侵权责任的构成要件，实行的是过错责任原则。后来，随着社会的发展，侵权责任的过错责任原则，已经不能适应对公民人身和财产权益保护的社会需要，逐渐在很多特殊的领域产生了无过错的责任形式，如此需要法律规定无过错责任原则，最终形成了侵权责任法的特殊侵权责任形式，即立法关于侵权责任的各种类型化具体规定。

第二，法律适用的需要。对侵权责任的认定，最根本的原则及方法，是对侵权责任的构成要件的分析及涵摄的方法。然而，这种确定侵权责任的方式及过程，是一个较为复杂和繁琐的思维过程及工作事项。因而，在长期的社会实践中，人们以前述“最根本方法及原则”为基础，不断总结和归纳，最后形成了一些认定侵权责任的简便方法，这就是立法对侵权责任所作的各种类型化具体规定。

那么，如何看待侵权责任法一般条款与类型化具体条款之间的关系？

一般认为，侵权责任法一般条款与类型化具体条款两者之间的关系的关系，类似于一般法与特别法的关系。这种讲法是一种笼统和模糊的表达，从两者的外在特征来看，这种表述也并无不当。

然而，人的思维是要自带节凑的。既然两者之间是一般法与特别法的关系，那么根据一般法与特别法的适用原则，即特别法优于一般法的适用，如此似乎可以得出结论：在适用特殊侵权责任法的特殊领域，只能适用特殊侵权责任法的类型化具体条款规定，而不能适用一般侵权责任法的一般条款规定。

显然，这一结论是不能成立的。这种思维犯了“白马非马”的逻辑错误。特殊侵权责任法适用于特殊领域，这个没有问题；但是，不能因此而排除一般侵权责任法在这些特殊领域的适用。

在司法实务中，由于长期运用特殊侵权责任法的类型化具体条款规定，人们已经习惯和依赖于这种“认定侵权责任的简便方法”，从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任认定的根本原则及方法，即侵权责任的构成要件分析及涵摄方法。这是我们在适用侵权责任法，解决侵权责任纠纷时，最容易陷入的思维误区。

侵权责任一般条款，是指规定行为人因其过错致人损害而对此承担民事侵权责任的条款。侵权责任一般条款，在《侵权责任法》中，是第6条的规定；在《民法典侵权责任编》中，是第1165条的规定。

侵权责任引致条款，是指规定行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，都应当承担侵权责任并引向特殊侵权责任法律规范（侵权责任类型化具体规范）的指引性条款。侵权责任引致条款，在《侵权责任法》中，是第7条的规定；在《民法典侵权责任编》中，是第1165条的规定。

侵权责任类型化具体条款，实为关于侵权责任认定的特别规定，即关于特殊侵权责任的规定。主要有以下三种类型。

1. 与身份关系相关的侵权责任规定。见于《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”；《民法典侵权责任编》第三章“责任主体的特殊规定”。比如，其中两者均有关于监护人替代责任的规定。

2. 与物件关系相关的侵权责任规定。见于《侵权责任法》第五章“产品责任”、第六章“机动车交通事故责任”、第七章“医疗损害责任”、第八章“环境污染责任”、第九章“高度危险责任”、第十章“饲养动物责任”、第十一章“”物件损害责任相关规定；《民法典侵权责任编》第四章“产品责任”、第五章“机动车交通事故责任”、第六章“医疗损害责任”、第七章“环境污染和生态平衡破坏责任”、第八章“高度危险责任”、第九章“饲养动物责任”、第十章“建筑物和物件损害责任”相关规定。

3. 与合同关系相关的侵权责任规定。见于《侵权责任法》第四章“关于责任主体特殊规定”第三十五条“关于劳务关系中侵权责任”的规定；《民法典侵权责任编》第三章“责任主体特殊规定”第一千一百九十二条“关于个人劳务关系中的侵权责任的规定”、第一千一百九十三条“关于承揽关系中侵权责任的规定”。

以上关于特殊侵权责任的规定，都是从“侵权责任认定的最根本方法及原则（即侵权责任构成要件分析及涵摄法）”中延伸和提炼出来用于“认定侵权责任的简便方法”。

对侵权责任一般条款的忽略。在现实生活中，由于特殊侵权责任法类型化具体条款规定，会被反复、大量和长期适用。这让人们容易忽略一般侵权责任及侵权责任一般条款规定的存在。最主要的问题，就是对特殊侵权责任条款进行反向否定适用。

反向否定适用的反面，就是正向肯定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中：1. 正向肯定适用，是指谁是供用电设施的产权人，就由谁承担责任；2. 反向否定适用，是指如果不是供用电设施的产权人，其就不承担责任。显然，反向否定适用，在逻辑上是错误的。因为，针对其中某一个具体的主体，他如果不是产权人，不承担特殊侵权责任，但是他仍然可能会因为符合一般侵权责任构成要件，而应当承担一般侵权责任。

典型案例：农村农民自建房侵权责任。农户甲将自建房的施工以“包工不包料”的形式交由农民乙承担，乙又邀约农民丙等多人具体施工，在施工过程中建筑物件掉落致行人农民丁受伤。处理这类纠纷的习惯性方法论是：甲与乙是承揽关系，乙与丙是雇佣关系，因而甲对丁的损害后果承担选任过失责任。

然而，甲与乙之间所谓的承揽关系，一般是推定出来的，往往并无确切的依据。因为，甲与乙之间签订的多数是口头合同，有的房主并无施工设计图纸，而是靠房主现场指示怎样修建；并且，双方之间一般并无施工现场移交，对施工现场也不实现封闭管理。那么，在这样的情况下，对在建房屋的管领或管理权，到底应当属于房主还是施工人？显然，这是一个有争议的问题。

在此情形下，避免在建施工房屋对周边环境造成安全事故的安全保障义务，即防止施工房屋建筑物件掉落砸伤他人的安全保障义务，非必然完全或全部转移给施工人。同时，根据农村建房的现实情况及交易习惯，房主对施工人不设置防止建筑物件掉落致害他人的防护网和隔离带的情况，是明知和默认的。这种情形下，房主仍然将工程交由施工方按照前述方式进行施工，并且这种施工方式也与双方的交易价格相匹配和适应。因而，很难讲这种在建房屋及施工方式，不是房主自己的物件及行为。房主不能仅因为与施工人之间存在一个推定的、不确切的承包关系，而摆脱对自己物件和自己行为不得致害他人的安全保障义务。

因而，这类纠纷的核心问题，不在房主与施工人之间是承揽还是雇佣，也不在于施工人是否具有施工资质，而在于房主自愿将房屋交给施工人以什么样的方式进行施工。如果，这种施工并不非规范确切的承揽关系且施工方式具有不安全性，则这种施工仍然应当视为是房主的自己行为，房主仍应当对自己的物件和行为致人损害承担侵权责任 。

对特殊侵权责任类型化具体条款规定，之所以会出现反向否定适用错误习惯，这与对特殊侵权责任构成的理解偏差有关。

有人认为，特殊侵权责任是不管行为人有无过错，均要承担侵权责任。虽然，这种理解并无不妥。因为，无论是《侵权责任法》，还是《民法典侵权责任编》就是这样规定的。但是，这种理解所使用的话语表述，则可能会导致人们产生一种误解，即认为在特殊侵权责任中存在无过错责任的情形。然而，这样的理解，不符合侵权责任法的理念要求，比如，对安全保障义务的强调，以及对忽视安全保障义务行为的规制等。

因而，对特殊侵权责任，更为恰当的表述应当是：特殊侵权责任，并不是责任人没有过错，而是不需要认定责任人有过错。在这种话语表述之下，有一个潜在的意思，即认为在特殊侵权责任中，责任人当然有过错，只是无需认定其有过错。这样的表述，更符合侵权责任法的以上理念要求。